En primer lugar, quiero adelantar al lector, que el presente artículo tratará de abordar el contenido de la reforma laboral dispuesta por la Ley Bases, intentando no prescindir de un análisis técnico, pero sin perder de vista que el objetivo del mismo es que pueda ser leído por cualquier persona, tenga o no conocimientos específicos en la materia de derecho del trabajo. Ello llevará aparejado que se evitarán abordar algunas de las modificaciones más complejas.
Dicho esto, resulta necesario destacar algunas consideraciones previas.
Desde hace varias décadas, nuestro país viene atravesando diferentes crisis. Sólo a modo de ejemplo podemos citar las económicas, las sociales, sanitarias, educativas, y habitacionales entre otras, pero la que generalmente no se nombra, pero que resulta ser el origen de varias de ellas, está dada por una profunda crisis cultural.
La cultura de una sociedad se va formando por la acumulación de costumbres, hechos y acontecimientos que, a lo largo del tiempo, van generando diferentes valores en la sociedad en la que se producen. Lamentablemente en nuestro país no paramos de sufrir embates, tras embates, que van erosionando nuestros valores culturales.
Muchos de ellos, por no decir la mayoría, están forjados por decisiones políticas, que acertadas o no, generan consecuencias, buenas y malas, en la sociedad que vivimos.
Habiendo efectuado esta breve introducción, encontramos que nuestra cultura padece de serias patologías, y en el mundo de las relaciones laborales, sufrimos de una marcada patología de informalidad.
Desde hace un largo tiempo, sostengo de forma personal, que el motivo por el cual las empresas no registran a sus dependientes, no está dado por la regulación legal del régimen del contrato de trabajo, que entre otras cosas regula el derecho de las personas que trabajan a tener una jornada de trabajo limitada, a tener derecho a un descanso anual (vacaciones), o a conceder determinadas licencias en casos especiales como pueden ser las enfermedades o la situación de gravidez de una mujer trabajadora, sino por 2 motivos principales.
Por un lado el alto porcentaje y significancia económica que acarrean las cargas sociales, y por el otro, y a mi juicio el más relevante, porque la actividad económica es tan inestable, que no permite hacer una evaluación adecuada que permita previsión y seguridad económica. Vivimos en una realidad en la que la mayoría de las veces, el éxito comercial de un emprendimiento no está dado por las decisiones propias empresariales, sino por el contexto económico nacional, el valor de la moneda, la política económica de importaciones, el cepo al dólar, etc. Todas estas circunstancias ajenas al empresario, tornan absolutamente impredecible el desarrollo de una actividad comercial en nuestro país.
Por eso es que resulta una falacia, lo que tristemente se pretende imponer a través de diferentes campañas, de que la culpa de todos los malos la tiene la legislación laboral.
Ahora bien, en esta línea de desafortunadas y desacertadas convicciones, el pasado 9 de Julio entró en vigencia la ley 27.742 titulada como “Ley de bases y puntos de partida para la libertad de los argentinos”, que en lo que nos interesa comentar, en sus Títulos IV y V introdujo modificaciones importantes en el mundo del derecho del trabajo.
El título IV de esta ley, titulado “Promoción del empleo registrado”, ofrece a los empleadores la posibilidad de efectuar un blanqueo de relaciones laborales clandestinas, otorgando a cambio la condonación de todo tipo de infracciones, deudas al sistema de la Seguridad Social, sanciones administrativas, y hasta la extinción de acciones penales por defraudación al fisco. Adicionalmente se dispuso que, aquellas empresas que posean deudas por infracciones laborales y que se encuentren controvertidas en sede judicial o administrativa, también pueden incluirse en esta condonación masiva, consistente en una supresión o reducción que nunca podrá ser inferior a un 70% de beneficio.
Y como si todo esto fuera poco, en el título V de la mencionada “Ley Bases”, se derogan una serie de normas que establecían indemnizaciones adicionales para aquellos casos en los cuales las relaciones laborales se encontraban sin registrar o bien, irregularmente registradas. Es decir, las últimas herramientas que quedaban para intentar disuadir la informalidad, fueron derogadas en un instante.
Ahora bien, en base al razonamiento que efectuábamos al inicio sobre los valores culturales de una sociedad, cabe preguntarse, qué regulación se estableció para premiar o valorar a las empresas que no poseen deudas previsionales, que han hecho un esfuerzo titánico por mantener todos estos años a sus trabajadores debidamente registrados, aquellas que han superado satisfactoriamente infinidad de inspecciones, aquellas que sí pregonaron por el sostenimiento de la cultura del trabajo formal, digno y de calidad. La respuesta es simple, ninguna.
Lo cierto es que estas medidas sólo benefician a aquellos empleadores incumplidores. Es cierto que muchos de ellos sostendrán que no pudieron, que era imposible cumplir, etc. etc., pero lo cierto es que esta reforma no establece ningún beneficio ni premio, ni reconocimiento a aquellas empresas que sí han hecho el esfuerzo y que realmente son el ejemplo a seguir y quienes se llevan mi admiración y respeto. Por lo que en este punto radica mi crítica, especialmente por no contribuir en absoluto a generar valores culturales adecuados.
Ciclo tras ciclo nos encontramos con medidas, en las que aquellos que no cumplen con sus obligaciones en término, que se benefician a costa del estado y de los otros, a fin de cuentas, obtienen programas de blanqueos, condonación de deudas, moratorias con eliminación de intereses, entre otras, que lo único que terminan generando son soluciones a medias, y sobre todo promueven la cultura del incumplimiento. Esto siempre sucede en todas las órbitas, tanto municipales, provinciales o nacionales. Siempre aparece una moratoria con condonación de deuda y/o intereses que beneficia al incumplidor y lo termina premiando por sobre el cumplidor.
De cualquier manera, bienvenidas sean todas aquellas medidas que sirvan para incorporar a la formalidad a las personas que trabajan, pero permítanme dudar del éxito de estas herramientas. En primer lugar porque este sistema ya fue implementado en décadas pasadas con circunstancias coyunturales similares y no han sido exitosas, y por otro lado en virtud de que a través de la reforma que se introduce no existen consecuencias negativas o sancionatorias por no registrar o registrar deficientemente una relación laboral. En la coyuntura económica y cultural que vivimos, porqué voy a registrar un vínculo laboral?
Ciertamente en una sociedad con una fuerte cultura del trabajo y de justicia social, la respuesta sería “porque es lo que corresponde”, pero en la sociedad en la que vivimos, con la crisis cultural que nos afecta, tengo mis dudas de que quien no registró venga ahora a hacerlo.
Es mi profundo deseo que realmente terminemos con la informalidad, pero si el contexto económico no acompaña, si los niveles de venta no se incrementan, si la carga fiscal no da un respiro, dudo que este tan ansiado cambio cultural a la formalidad de las relaciones laborales suceda.
Continuando con el análisis de la reforma laboral, encontramos el título V de la ley, bajo la denominación de “modernización laboral”, que incorpora una serie de modificaciones en el marco de las relaciones laborales.
En los primeros artículos se establecen modificaciones a la hora de registrar o dar el alta a trabajadores del sector privado, estableciendo una serie de pautas para la creación de un sistema electrónico mediante el cual se facilite y digitalice la carga de datos para registro, algo que resulta necesario en virtud de la digitalización de todos los sistemas públicos.
Luego se establecen las modificaciones a la Ley de Contrato de Trabajo.
Aquí primeramente encontramos la modificación al artículo 2 de la misma, que trata sobre el ámbito de aplicación de esta ley, y en la que se incorpora un inciso en el que expresamente se excluyen de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo a los contratos de obras, de servicios, de agencia y las reguladas en el Código Civil.
Una reforma absolutamente sin sentido. Este inciso también podría haber contenido que la Ley de Contrato de Trabajo tampoco regía para los contratos de alquileres o de compraventa de bienes muebles o inmuebles, lo que claramente resulta una obviedad. Lo que quiero decir con esto, es que por supuesto que un contrato de locación de obras o de servicios no se rigen por la Ley de Contratos de trabajo, por lo que ningún sentido tiene la incorporación introducida.
Lo mismo ocurre con la modificación que se introduce al artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, que establece la presunción de la existencia de un contrato de trabajo cuando exista prestación de tareas en favor de un tercero, y en la cual se agrega que dicha presunción no será de aplicación cuando la relación se trate de contrataciones de obras o servicios y se emitan facturas o recibos. Lo cierto es que habrá contrato de trabajo cuando las tareas se presten por una persona física en favor de otra persona, bajo la dependencia de esta, independientemente si en forma fraudulenta se ha celebrado un contrato de obra o de servicios y se hayan emitido o no factura o recibos.
O lo que sucede con la creación de la figura del “Trabajador independiente con colaboradores”, mediante el cual se pretende definir a través de un artículo, cuándo existe un vínculo independiente entre las partes, resultando no sólo erróneo en términos jurídicos, sino también contrario a los conceptos que la propia ley sostiene en cuanto a la existencia de relaciones laborales.
A propósito de estas reformas, el profesor emérito de la UBA, Mario Ackerman, escribió para la editorial Rubinzal Culzoni, un artículo titulado “Las ilusiones del terraplanismo jurídico”, en el cual, sostiene a modo de ejemplo, que por más que una norma disponga que la tierra es plana, lo cierto es que científicamente ya está determinado que ello no es así. Se podrá discutir si es esférica, geoide, achatada en los polos, etcétera, pero sin lugar a dudas, por más que una ley pretenda establecer que la tierra es plana, no será así. De esta forma, en el marco de la reforma laboral introducida en el artículo 2 y artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, como en la creación establecida en el artículo 97 de la Ley Bases, por más que le hagan decir a la norma lo que quieren los legisladores que diga, lo cierto es que habrá contrato de trabajo cuando una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras, o prestar servicios en favor de otra y bajo la dependencia de esta (art. 22 Ley de Contrato de Trabajo) a cambio de una remuneración. En el derecho laboral se aplica el Principio de primacía de la realidad, establecido en el artículo 10 de la Ley de Contrato de Trabajo.
También se modifica la norma que establece el período de prueba, que lo extiende de los 3 a los 6 meses iniciales, disponiendo además que a través de la negociación colectiva, se puedan pactar hasta 8 meses de prueba en aquellas empresas de 6 a 100 trabajadores y de un año en aquellas empresas de hasta 5 trabajadores.
Realmente otra modificación que sólo busca suprimir derechos y fomentar la rotación de personal, en lugar de favorecer la continuidad, la profesionalización de los puestos de trabajo, la capacitación de las personas que trabajan, etc.. Otra medida más en contra de generar valores culturales adecuados.
Una de las modificaciones que recepta una situación que sucedía de hecho, es la que se introduce en el artículo 177 de la Ley de Contrato de Trabajo, referida a la licencia por maternidad del personal femenino, estableciendo los derechos que le asisten indistintamente a la trabajadora y a “la persona gestante”. El antiguo régimen establecía que se encontraba prohíbo, el empleo de la mujer embarazada durante los 45 días anteriores al parto, pudiendo igualmente la trabajadora, optar por reducir ese período hasta un máximo de 30 días, acumulando los 60 días restantes de licencia para el período posterior al parto.
Lo cierto es que en la práctica, siempre que el estado de salud lo permitiera, la gran mayoría de mujeres, prefiere trabajar hasta los últimos días previos a dar a luz, y acumular más días para el período posterior al parto.
De esta forma, la ley recepta esta situación de hecho, y establece que el periodo anterior al parto, puede ser de hasta 10 días, pudiendo acumularse los restantes para el período posterior.
Otra de las modificaciones importantes se establece en el artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo que regula la Justa Causa de Despido, incorporando como posible causal de injuria grave, la participación activa en bloqueos y tomas del establecimiento. Respecto a este artículo, sin perjuicio de la pésima técnica legislativa que puede traer serios inconvenientes en la práctica, la norma incorpora una serie de conductas que pueden ser consideradas como faltas graves. Algunas de ellas que importan un delito penal, por lo que pareciera que no había necesidad de incorporarlas, ya que siempre fueron causal de injuria grave.
El artículo 95 incorpora el artículo 245 bis en la Ley de Contrato de Trabajo, que pretende regular el despido discriminatorio. Esta norma, que adelanto, resulta ser absolutamente inconstitucional e inconvencional, pretende tarifar el despido discriminatorio. Establece que en casos de despidos dispuestos por actos discriminatorios, el empleador deberá abonar una indemnización agravada del 50% adicional de lo que corresponda por el art. 245 (Indemnización por antigüedad), estableciendo también, que los jueces, podrán elevar este agravamiento hasta un máximo de 100% de dicha indemnización, en aquellos casos que consideren que la discriminación es grave.
En primer lugar, no existe discriminación poco grave o muy grave. La discriminación es un hecho que debe ser repudiado, no sólo por la ley, sino por la moral y las buenas costumbres de la sociedad.
En segundo término, establecer una tarifa para discriminar, es como dar el mensaje de “discriminá tranquilo que como máximo vas a tener que pagar esto”.
Tal como se adelantó, ello resulta contrario a la constitución, a los tratados internacionales sobre derechos humanos y contrario a la propia ley 23.592 sobre Discriminación que se encuentra plenamente vigente y aplicable a las relaciones laborales.
Respecto a la creación del fondo de cese laboral, dispuesta por el art. 96 de la Ley Bases, debemos destacar que el mismo se estableció como posibilidad de que sea instrumentado a través de los Convenios Colectivos de Trabajo, es decir, a través de la negociación colectiva entre Sindicatos de Trabajadores y Cámaras o representantes de empleadores. Para ello, debemos esperar no sólo la voluntad de los sujetos colectivos, sino la reglamentación de dicho régimen que establezca el Poder Ejecutivo.
Lo que resulta necesario destacar, es que el artículo 245 referido a la indemnización por despido sin causa, sigue plenamente vigente.
Por otro lado, se establecen modificaciones al Régimen de Trabajo agrario, agregando la posibilidad de contratar personal por período de prueba, circunstancia que estaba vedada en la redacción anterior, y cuya limitación estaba dada en virtud de la especialidad del régimen y la temporalidad en las que se prestan las tareas, con el fin de evitar la rotación de personal contratado a través de la utilización fraudulenta del período de prueba.
Sobre este mismo régimen se modificó también lo dispuesto en el artículo 69 de la ley 26.727, que establecía que en caso de que se pretenda contratar a un trabajador agrario, bajo el régimen temporario, debía obligatoriamente, contratarse a un trabajador de la bolsa de trabajo que está a cargo de las asociaciones sindicales con personería gremial. A partir de ahora, el empleador podrá optar por contratar a uno de los sugeridos por la asociación sindical o bien optar por contratar a cualquier persona. Esta modificación resulta absolutamente razonable.
Finalmente, se derogan una serie de disposiciones que principalmente buscan eliminar indemnizaciones adicionales y sanciones a empleadores por diferentes incumplimientos laborales. Algunas de estas derogaciones, como las referidas a indemnizaciones por errónea o falta de registración del contrato de trabajo, ya las mencionábamos al inicio, pero adicionalmente se han eliminado otras que si bien en los últimos años venían siendo cuestionadas por la jurisprudencia, otras no merecían reproche, por sancionar o indemnizar por daños producidos por inconductas patronales o violaciones a la legislación laboral.
En conclusión, esta reforma, así como está estructurada, carece de cuestiones elementales que hacen al futuro del trabajo y de las relaciones laborales. No hay inclusión de las nuevas tecnologías, de la incidencia de la Inteligencia Artificial (IA), de los trabajos de plataforma, de la nueva concepción de estructuración empresaria, etc. Tampoco vemos receptados valores sobre la igualdad de género y diversidades. En fin, este vago intento de reforma lejos está de importar una “modernización” al sistema legal que rige las relaciones laborales y menos aún de aportar valores culturales adecuados y necesarios.